حاشية المكاسب ، القديمة — الصفحة ٢٦

الرابع : ان لا يكون مخالفا للكتاب والسنة

وتوهم أن الإرث جاء من قبل الزوجية دون الشرط فلا يكون مشرعا غريب جدا ،

إذ الشرط التزام جدي بإرث المتمتع بها بنفس هذا الشرط وإلا فلا متعلق للشرط ،

فدعوى أن فائدة الشرط تحقق الموضوع وهو المتمتع بها حال الاشتراط غير

معقولة ، وتمام الكلام في محله ، وسيأتي ( 1 ) الإشارة إليه في الشرط الخامس فانتظر .

- قوله ( رحمه الله ) : ( ومنها أنهم اتفقوا على جواز اشتراط الضمان . . . الخ ) ( 2 ) .

لا يخفى عليك أن التسبب بالشرط إلى الضمان منصوص في العارية ، فمنه يعلم

أن اتخاذ العين في العهدة بالشرط أمر معقول ، وإلا لا يكاد يصح التعبد به ، فيبقى

الكلام في الفرق بين العارية والإجارة ، وجوابه الاجمالي هو أن القول بجواز

الاشتراط في العارية لأنه منصوص عليه فمنه يعلم أن عدم الضمان في العارية ليس

على وجه لا يتغير بالشرط وفي الإجارة غير منصوص بالخصوص ، وعموم

( المؤمنون . . . الخ ) لمكان الاستثناء لا يعارض ما دل على عدم الضمان في الإجارة ،

فسؤال الفرق إنما يتجه إذا كان جواز الاشتراط في العارية بعموم دليل الشرط ،

وسيجئ تفصيل القول فيه في الشرط الخامس إن شاء .

- قوله ( رحمه الله ) : ( بنى على أصالة عدم المخالفة . . . الخ ) ( 3 ) .

توضيحه : إن عدم المخالفة قد يلاحظ بنحو العدم الرابط أعني مفاد ليس الناقصة

فلا حالة سابقة ، إذ لا زمان يقطع بعدم كون هذا الشرط مخالفا للكتاب ، وقد تلاحظ

بنحو العدم المحمولي - وهو مفاد ليس التامة - فله حينئذ الحالة السابقة المتيقنة ،

حيث إن المخالفة - وهي صفة قائمة بطرفيها من الكتاب والشرط - كانت معدومة في

الأزل فانقلب العدم إلى الوجود بالإضافة إلى ذات الطرفين ، وانقلاب العدم بالإضافة

إلى عنوان المخالفة مشكوك ، فيؤخذ باليقين السابق .

فإن قلت : عدم المخالفة كذلك وإن كان قابلا للاستصحاب إلا أن الفراغ عن حكم

الخاص لازم ، والفراغ عنه لا يكون إلا بالفراغ عن عنوان موضوعه وجدانا أو تعبدا ،

( 1 ) تعليقة 41 . ( 2 ) كتاب المكاسب 278 سطر 21 . ( 3 ) كتاب المكاسب 278 سطر 28 .